由于国企改制程序复杂、周期长、所涉法律法规及规范性文件繁杂、涉及人员众多、资产巨大，所以必须有专业的律师团队来指导企业完成改制过程，承办律师及企业管理层在法律层面上必须掌握足够的知识和实务操作的技能。笔者结合曾经主办的省内国有企业改制工作经验，总结以下改制过程中的法律问题及实务操作，与同行共飨。

　　国有企业改制最主要的法律依据是《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》(以下简称“60号文”)、《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“3号令”)。各地政府还有具体的改制实施规定，如陕西省政府发布的《关于进一步深化我省国有企业改革的意见》及《陕西省省属国有企业改制工作暂行程序》[(2004)02号]等。

　　国有企业改制应依照国办发[2003] 96号文件及有关规定，采取重组、联合，兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。但各种程序中均涉及到改制方案、清产核资、财务审计、资产评估、职工安置、债权债务处置、方案审批等环节。承办律师可以就此提供全程法律顾问或者专项法律顾问服务。

　　一、企业改制工作业务流程

　　第一、接受委托，律师可承办以下企业改制业务：

　　1、承办律师以律师事务所名义接受产权主体或其他改制当事人的委托，参与国有企业改制法律业务。

　　2、律师根据产权主体或改制企业的委托范围，参照本业务指引为国有企业出资人的改制申请、改制方案编制、改制方案实施、改制企业重组、国有产权转让方案的编制和实施、改制企业产权变更等法律事务提供法律服务。

　　3、律师接受产权主体之外的其他改制当事人的委托，可以参考本业务指引，参与国有企业改制业务;并根据不同改制当事人在国有企业改制过程中的地位，提供相应的法律服务。

　　4、律师事务所接受委托应订立书面聘请合同，明确约定委托事项、委托期限等。

　　5、律师接受改制企业委托，依法就企业改制总方案、职工安置方案、债权债务处置方案、清产核资、产权界定、产权转让、合资合营公司设立分别出具书面法律意见书。

　　第二、律师承办国企改制一般业务流程：

　　1、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务。

　　2、开展尽职调查，根据委托人的要求，出具《尽职调查报告》。

　　3、对产权主体报批的改制方案、国有产权转让方案出具《法律意见书》。

　　4、根据委托人的要求，编制各类法律文件，协助完成国有企业各项内部的审核、批准程序。

　　5、根据委托人的要求，协助改制方案的实施，编制各类法律文件，参与谈判，审核其他交易方提供的材料或法律文本。

　　6、根据委托人的要求，协助国有产权转让方案的实施和产权交易工作，协助公司或企业办理工商变更登记手续。

　　第三、为改制方案、国有产权转让方案编制过程中涉及的法律问题提供法律服务

　　1、改制方案应当遵循国家和本市有关法规规定，解析和应对改制企业的现有问题，遵循《关于规范国有企业改制工作的意见》的相关规定，处理改制过程中遇到的问题。

　　2、改制方案一般包括如下内容：

　　(1)改制企业基本情况：

　　(2)改制的目的以及必要性，改制目标以及可行性;

　　(3)改制的方式及相应的资产重组方案(包括土地使用权、非专利技术以及商标的处置方案);

　　(4) 债权债务(包括拖欠职工工资费用等)处置方案;

　　(5) 改制后企业的资本组织形式、注册资本、股权结构：

　　(6) 职工安置方案(含离退休人员及费用管理方案);

　　(7) 参与改制其他投资方的基本情况;

　　(8) 与改制相关的协议书草案;

　　(9) 公司章程(草案)：

　　(10)改制的实施方案和时间安排：

　　(11)其他需要说明的问题。

　　3、律师接受产权主体的委托，就股权形式产权转让、资产形式产权转让的方案编制所涉及的法律问题提供服务。提示委托人注意编制的国有企业产权转让方案应当符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十九条及其他规定的要求。

　　4、律师可以接受产权主体的委托，起草、修改国有产权的《转让合同》;或接受国有产权受让人的委托，参与《转让合同》的修改。律师根据《公司法》、《合同法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定编写《转让合同》。《转让合同》的主要条款应符合《企业国有产权转让管理暂行办法》第十九条的规定。

　　5、为改制方案中股权设置和法人治理结构的编制提供法律服务。

　　5.1律师可以接受委托，根据公司法的规定，结合改制方案确定的实施改制的具体形式，就有限责任公司的股权结构或股份有限公司的股权结构及其法人治理结构，设计方案。

　　5.2律师编制股权设置方案时，应充分听取新旧股东各方和企业员工、上级主管部门的意见，根据预先确定的受让人条件编制股权设置方案。

　　5.3律师编制股权设置方案时，须兼顾控股股东的权益和少数股东的权益，通过股权设置和法人治理结构的设置，建立有效率的相互监督与制约机制。

　　5.4律师可以接受委托，根据《公司法》的规定为改制企业设定公司股东会、监事会、经营管理部门的制度和基本规则，建立新型的法人治理结构。

　　5.5律师提供本指引2.3.5.4款规定的法律服务，应当根据改制企业的委托，按照《公司法》的规定，通过为改制企业制订新的公司章程(草案)，将现代企业制度在股权设置和法人治理结构设置上的内容，反映在公司章程中。

　　6、为改制方案中资产和债权债务处置部分的编制提供法律服务。

　　6.1律师应根据产权主体有关改制的总体意图，结合改制企业的实际情况，以资产评估的结果为基础，为改制方案中涉及的资产和债权债务处置事项提供法律服务。

　　6.2律师可以接受委托编制债权债务处置方案。律师应在清产核资、财务审计的基础上，根据改制企业的具体情况，编制债权债务处置方案。

　　6.3律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知各项未结债权债务。如果债权人中的金融机构持反对意见或保留意见，律师应说明该项金融债权对本次改制的影响。

　　6.4律师编制债权债务处置方案时，应要求改制企业如实告知正在进行的有关债权债务的诉讼、仲裁、执行情况，律师应重点指出各案对本次改制的影响。

　　7、其他法律文件的编制。

　　7.1律师接受委托，根据本业务指引第六章的要求，提供编制职工安置方案的法律服务。

　　7.2律师接受委托，依据其对企业法、公司法的理解，根据法律规定的程序，在充分听取产权主体、改制企业和其他具体参与者的意见基础上，编制决议类法律文件、公告类法律文件、协议类法律文件、当事人之间承诺或保证类法律文件，为委托人编制向政府提交用于审批、核准或备案的申请报告。

　　7.3为改制企业建立法人治理结构的需要，律师可接受委托，根据改制企业的要求，在编制公司章程的同时，为改制企业编制新的规章制度(草案)。

　　根据陕西省相关规定，提交审批的改制方案，一般需要同时提交如下附件文件：

　　(1) 商业发展计划书 (包括企业发展战略、市场分析和营销战略、技术条件分析、投资估算、财务预测和投资财务评价、组织机构以及运行管理模式、风险分析等) ;

　　(2) 企业改制的有关决议文件及国有产权持有单位对企业改制方案的核准意见;

　　(3) 省国资委、国土资源厅、劳动和社会保障厅、工商局等部门出具的涉及资产认定、土地资产评估结果(包括探矿权、采矿权等)、职工安置方案、企业名称预先核准通知书等审核文件和律师事务所出具的法律意见书：

　　(4) 职工代表大会(或职工大会)审议职工安置方案的决议;

　　(5) 企业纳入改制资产的范围说明，并对有无账外资产要做出保证;

　　(6) 企业最近3年经审计的年终财务决算报表;

　　(7) 企业最近一次通过年检的营业执照、税务登记证、产权登记证(或产权归属证明文件)的复印件;

　　(8) 参与改制各方的资信证明文件(法人资格证明及最近一期资产负债表;自然人身份证明，自然人出资50万元以上的，需提交个人资信公证等);

　　(9) 改制方案中涉及金融债务重组的，需提交债权金融机构的书面意见;

　　(10) 按照企业内部决策程序审议，并形成的书面决议文件;

　　(11) 需要政府社会公共管理部门批准的事项;

　　(12) 批准机构要求的其他文件。

　　第四、各项报批、备案、确认工作

　　1、律师接受委托，依法协助或代理改制方案的报批工作，对报批程序提供咨询意见。

　　1.1国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家国有资产监督管理委员会或上海市国资委的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准的不得实施。

　　1.2国有企业改制涉及财政、劳动保障事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理部门协调审批。

　　1.3国有企业改制涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律法规，报经政府有关部门审批。

　　1.4国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其改制为国有不控股或不参股的企业(简称非国有企业)的，改制方案需报同级人民政府批准。

　　1.5国有企业改制涉及职工安置的，其职工安置方案须经改制企业所在地劳动保障行政部门核准。

　　1.6国有企业改制涉及转让上市公司国有股权的，其审批程序按国资委和证监会的有关规定办理。

　　2、律师接受委托，依法协助或代理国有产权转让方案的报批、备案工作，对报批、备案程序提供咨询意见。

　　2.1国有企业改制涉及国有资产监督管理部门出资的企业，其国有产权转让事项应报同级人民政府批准。

　　2.2产权主体应按照国家有关规定，制定所属企业的国有产权转让管理办法，并报国有资产监督管理部门备案。

　　2.3国有资产监督管理部门决定所出资企业的国有产权转让，其中转让行为致使国家不再拥有控股地位的，应报同级人民政府批准。

　　2.4产权主体决定其出资的子企业的国有产权转让，其中重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理部门批准。

　　2.5企业国有产权转让事项经批准或者决定后，如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案发生重大变化的，产权主体应当按照规定程序重新报批。

　　2.6产权主体向改制企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，履行审批手续。

　　2.7转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经产权转让双方协商一致，依法报请批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门审批后，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30%，并在产权转让合同签署之日起5个工作日内支付;其余价款应当由受让方提供合法担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不超过一年。

　　3、律师接受委托，依法协助改制企业与债权金融部门办理改制确认手续，对确认手续所涉及的法律问题提供咨询意见。

　　3.1转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，改制企业应与债权金融部门订立书面的相关债权债务处置协议，或取得债权金融部门签发的书面同意改制的确认书。

　　3.2国有企业改制审批时，改制企业未征得债权金融部门同意，未提交书面协议或确认书，其金融债务未落实，不得进行改制。

　　4、律师接受委托，依法协助产权主体或改制企业进行清产核资、财务审计、资产评估，对所涉及的核准或备案程序问题提供咨询意见。

　　4.1产权主体出让国有产权的应在清产核资和审计的基础上，委托具有相关资质的资产评估部门依照国家有关规定进行资产评估。评估报告依法报经批准国有企业改制或批准国有产权转让的部门核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准部门同意后方可继续进行。

　　4.2企业改制中涉及资产损失认定与处理的，改制企业必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

　　5、律师接受委托，依法协助“利用外资改组国有企业”有关事项的报批工作，对报批程序提供咨询意见。

　　5.1产权主体拟利用外资改组国有企业的，应当向同级经济贸易主管部门提出改组申请。申请必备文件按法规和接受申请的政府部门的要求提交。接受申请的经济贸易主管部门依照《指导外商投资方向规定》的权限和有关法律、法规进行审核和批准。

　　5.2产权主体和外国投资者签订的转让协议应当按照财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》的有关规定报批，转让协议经批准后生效。报批必备文件按法规和政府财政部门的要求提交。

　　5.3产权主体转让国有产权、债权或出售资产的外汇资金收入，应当凭改组申请和转让协议的批准文件及有关文件报外汇管理部门批准后结汇。

　　5.4利用外资改组的改制企业通过增资扩股方式吸收外国投资者投资进行改组的，经外汇管理部门批准，可以开立外汇资本金账户保留外国投资者投入的外汇资金。

　　第五、协助国有产权转让方案的实施和产权交易工作

　　1、律师协助产权主体或改制企业实施和落实国有产权转让方案的具体内容，协助完成交易挂牌的准备改组工作。

　　2、律师协助产权主体或改制企业与产权经纪组织签订《委托出让代理协议》，对协议内容和条款提出修改意见。

　　3、律师协助产权主体或改制企业向产权交易所提交产权交易必备的各类法律文件，协助产权主体或改制企业向产权交易所签发包含各类保证、承诺内容的书面文件。

　　4、律师协助产权主体或改制企业与产权交易受让人订立《产权交易合同》，并对合同内容和各项条款提出修改意见。

　　5、律师协助产权主体或改制企业取得产权交易所签发的产权交割单，配合产权主体或改制企业办理产权交割手续。

　　三、主要改制形式的工作要点

　　第一、以重组方式实施改制的工作要点

　　1、律师依照现行法律，根据改制企业的实际情况，结合产权主体的改制意图，协助委托人设计以股权重组、资产重组、债务重组等方式进行改制的方案。

　　2、关于股权重组。律师应注重股权重组的基础法律关系，以国有企业出资人和其他投资者为股权重组的主体，以改制企业的股权为参与各方权利与义务的对象。如果涉及股权转让、股权置换、增资扩股、发行股票、引进战略投资者、管理层收购等具体股权重组业务，律师依据相关法律、法规协助产权主体编制方案和实施措施。

　　3、关于资产重组。律师应注重资产重组的基础法律关系，以改制企业和资产买卖方、置换方为资产重组的主体，以改制企业的法人财产为参与各方权利义务的对象。如果涉及资产转让、资产置换、资产剥离、资产证券化等具体资产重组业务，律师应根据不同资产的性质(如实物资产、无形资产、收益性资产、不动产等)，结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

　　4、关于债务重组。律师应注重债务重组的基础法律关系，以债权债务关系的当事人(债权人、债务人、担保人等)、改制企业和国有企业的出资人为债务重组的主体，以改制企业的债权、债务以及被用来实现重组目的的资产或股权为参与各方权利义务的对象。如果涉及债权转让、债务转让、债务抵销、债权转股权、资产变现偿债等具体债务重组业务，律师应根据债权或债务的性质，结合相关法律、法规协助改制企业编制方案和实施措施。

　　第二、以联合方式实施改制的工作要点

　　1、律师按照产权主体的改制意图，从国有企业系列改制出发，协助产权主体或改制企业编制国有企业实行集团化改制(企业集团化、控股公司化)的具体方案，实现以联合方式完成国有企业的结构性改制。

　　2、关于企业集团。律师应注意企业集团在组织结构、法律性质上的特点，从企业集团的股权设置和集团内法人治理结构的方面为产权主体、改制企业提供意见，参与制订方案。

　　3、关于控股公司。律师应注意控股公司与企业集团的区别，注意控股公司对外投资持股方式上的特殊性，着重从股权管理的角度设计控股公司内部企业的相互关系，为产权主体、改制企业提供意见，参与制订方案。

　　4、关于投资公司。律师接受国有投资公司的委托，为国有增量资本整合改制企业提供法律服务。律师着重从投资效益最大化、安全退出机制、国有资本市场化运作的风险化解方面提出意见，参与方案制订。

　　5、律师不应将企业法体系下的企业联营、横向经济联合的法规，运用于国有企业的改制方案和改制工作。

　　第三、以兼并方式实施改制的工作要点

　　1、律师可以接受兼并一方的国有企业的委托，也可以接受产权主体、改制企业的委托，完成以兼并方式实施改制的工作。

　　2、律师应注意企业法和公司法的结合运用，选择先改制再兼并或先兼并再改制的不同方式。选择先改制后兼并方式的，兼并程序应执行公司法吸收合并的规定。选择先兼并后改制方式的，兼并程序按企业法的有关规定执行，然后根据公司法的要求改制。

　　3、律师应提醒委托人注意对是否取消被兼并企业的法人资格在方案上做出明确选择。除了被兼并企业暂时无法改制而保留其法人资格外，一般应取消被兼并企业的法人资格。

　　4、被兼并企业因故以非公司制企业的组织形式保留其法人资格的，律师应建议委托人在改制方案中具体说明被兼并企业实施改制的计划。

　　5、改制企业因兼并而形成法人财产不实或注册资本不足的，律师应建议委托人在改制方案中安排资产核销手续、减资或补足资本的手续。

　　第四、以租赁或承包方式实施改制的工作要点

　　1、律师应在非公司制企业改制为公司制企业的基础上，协助产权主体或改制企业在改制方案中作出企业租赁或企业承包的安排。

　　2、改制企业是企业租赁的出租方。企业出租是改制企业整体法人财产的占有权、使用权、收益权的有偿和有期限的让渡。律师可接受委托，对承租人独立从事生产经营活动的资格进行审查。

　　3、改制企业是企业承包的发包方。企业承包是承包人使用改制企业的营业执照、以改制企业名义对外从事经营活动的一种经营方式。律师应建议发包人对承包人的权利义务的约束，提醒改制企业注意企业承包经营方式存在的风险责任。

　　第五、以合资方式实施改制的工作要点

　　1、律师根据《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》及有关外商投资企业的法律、法规，协助产权主体或改制企业设计改制方案，把握相关程序，实施以合资形式完成国有企业改制的工作。

　　2、其他改制当事人(如国有产权受让人、被吸收的新投资者)是境外投资者的，无论改制方案采用何种重组方式，律师均应注意在法律适用、审批程序、交易安排上内资与外资的区别，避免将内资适用的法规运用在外资项目上。

　　3、律师接受委托，根据上海市外国投资工作委员会的相关要求，代理产权主体或改制企业进行外资并购国有企业的报批工作。

　　4、律师接受委托在与境外当事人及其代理人进行谈判的，应当关注对方的主体资格、并购形式、交易手段、支付方式及其与我国现行法律的差异，积极解说我国外资并购的法律。如果认为上述交易存在与我国现行法律不相一致的内容，律师应报告委托人或在《法律意见书》中加以说明。

　　实践中，合资外方往往提供内容相当复杂的合资经营合同及公司章程，承办律师需要十分谨慎审查合同条款，审查依包括《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《实施条例》。

　　5、律师应熟悉外商投资产业指导目录和WTO时间表，积极向产权主体或改制企业提供有关咨询意见。

　　第六、以转让国有产权方式实施改制的工作要点

　　1、律师应从基础法律关系角度提醒委托人把握国有产权转让方式上的差别，根据改制企业的产权状况，协助产权主体或改制企业具体确定采取股权形式的产权转让方式或资产形式的产权转让方式。简称“资产转让”或“资产出售”。

　　2、关于股权形式的产权转让。律师应注重股权转让的基础法律关系，以国有企业出资人和国有产权受让人为股权转让的主体，以改制企业的股权为交易对象，协助产权主体设计方案，协助进行产权交易。

　　3、关于资产形式的产权转让。律师应注重资产转让的基础法律关系，以改制企业和企业资产的受让人为资产转让的主体，以改制企业的法人财产为交易对象，协助改制企业设计方案，协助进行产权交易。

　　4、律师指导国有企业产权交易时，应配合产权交易所的工作，与产权交易所的有关业务部门沟通信息，同时与产权经纪部门建立友好的业务合作关系。律师在国有企业产权交易的法律问题上与产权经纪部门发生意见分歧，应征询并尊重产权交易所的意见。

　　第七、以股份制方式实施改制的工作要点

　　1、律师接受委托，根据公司法的规定，向产权主体提出股份制改制方式的咨询意见。股份制改制的方式，分有限责任公司和股份有限公司两种形式。非经上海市国有资产监督管理委员会同意，律师不向产权主体提出采用国有独资公司形式的意见。

　　2、对国有企业进行股份制改制时，改制企业的股权多由产权主体的关联企业持有的情况(未吸收新的投资者或新投资者持股比例很低的)，律师接受委托，在改制企业法人治理结构问题上向产权主体提出规范化安排的专项意见，防止改制企业改制后出现未转变经营机制的现象。

　　3、对拟采用股份有限公司形式进行改制的企业，律师要注意股份有限公司审批、登记的有关规定。对拟发行股票的企业，律师要注意中国证监会的有关规定。

　　4、国有企业改制中向职工募集资金的，律师应根据有关法律、法规在《法律意见书》中做出专项说明。

　　第八、以股份合作制方式实施改制的工作要点

　　1、律师根据改制企业的具体情况，特别关注改制企业职工的意愿，协助改制企业设计股份合作制改制方案。

　　2、律师应适用股份合作制的相关法规，协助改制企业处理采用股份合作制方式改制的相关事务。对采用股份合作方式改制的企业，一般不适用公司法关于有限责任公司的相关规定。

　　3、律师接受委托，协助股份合作制改制企业设计合法的股权结构。股东人数超过50人的，必须适用股份合作制相关法规。股东人数未超过50人的，改制企业经征询各方意见而适用公司法关于有限责任公司的规定进行改制的，律师一般应建议改制企业告知新股东该企业改制将不再依据相关法规引入股份合作制机制。

　　4、律师接受委托，对股份合作制企业的法人治理结构在改制方案中做出安排，重点关注企业权力部门与全体持股职工的相互关系。

　　5、律师应告知改制企业按照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第8条至第11条的精神，处理债权债务，改制方案中应确定原有的债权债务，并告知改制企业公告债权人，依法进行债权登记。

　　四、尽职调查与法律意见书

　　1、本指引所称尽职调查，是指国有企业改制与重组过程中，律师为出具《法律意见书》，依据国有企业的改制、重组、产权交易等商业计划，对有关资料、文件、信息以及其他事实情况，从法律专业角度进行调查、研究、分析和判断。

　　2、律师应当充分重视尽职调查工作的必要性与重要性。尽职调查是律师从事国有企业改制与重组工作的专门职责，是律师对改制方案或国有产权转让方案出具《法律意见书》的依据。

　　3、律师开展尽职调查工作，应当排除各种外部因素对律师工作的不利影响，排除各种妨碍与干扰，以保证尽职调查工作的独立性。

　　4、律师开展尽职调查工作，应当认真审核、比对相关资料。对于需要制作调查笔录的，应当亲自当面询问有关人员，以保证尽职调查工作的真实性。

　　5、律师开展尽职调查工作，应当在相关资料发生矛盾或者不相一致的情况时，要求委托人予以核实，也可以商请其他中介部门协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查工作的准确性。

　　6、律师开展尽职调查工作，应当注意收集完整的调查资料，对于无法获得的与改制工作或产权转让有重大关系的文件和证据的，应当在《法律意见书》中明确说明。

　　7、律师开展与国有企业改制相关的尽职调查工作的，应当注意保持与委托人以及调查对象的良好沟通，并在尽职调查过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整，记录清晰并适宜长期保存。

　　8、尽职调查的工作底稿一般包括以下内容：

　　(1)与改制企业设立及历史沿革有关的资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件;

　　(2)重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本;

　　(3)与委托人以及调查对象相互沟通情况的记录，对委托人与调查对象提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

　　(4)委托人、调查对象及相关人员的书面保证或声明书的复印件;

　　(5)对保留意见及疑难问题所作的说明;

　　(6)其他与出具尽职调查报告相关的重要资料。

　　9、在明确尽职调查目的、对象以及工作范围后，律师应依据改制企业的特点和具体情况，以书面形式向委托人以及调查对象开具尽职调查清单，要求调查对象依据清单，在合理或者约定的时间内，以律师所知晓的形式提供完整、齐备的原件或与原件审核一致的复印件。

　　10、律师需要调查改制企业设立情况、沿革情况和变更情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供或辅之以公司登记资料的查询，取得下列相关文件，包括但不限于：

　　(1)企业法人营业执照;(2)企业或公司章程;(3)与企业设立相关的政府有权部门的批文;(4)企业取得的与业务经营相关的批准、许可或授权;(5)企业取得的资格认定证书，如业务经营许可证等;(6)企业变更登记事项的申请与批准文件;(7)企业成立时及成立之后历次验资报告及资产评估报告;(8)股东会、董事会的会议记录和决议;(9)企业分支部门和企业对外投资证明;(10)税务登记证，以及有关税收优惠情况说明及批文;(11)外汇登记证;(12)海关登记证明;(13)公司已经取得的优惠待遇的相关证明文件。

　　11、律师需要调查改制企业基本运营结构的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

　　(1)企业目前的股本结构或出资人出资情况;

　　(2)企业目前的管理体系;

　　(3)企业内部管理制度与风险控制制度。

　　12、律师需要调查改制企业所拥有的有形资产情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列文件，包括但不限于：

　　(1)企业及其附属部门的土地使用权和房屋产权的清单;(2)企业及其附属部门的有关土地及房屋租赁的文件;(3)企业及其附属部门拥有的其他有形资产的清单及权属证明文件。

　　13、律师需要调查改制企业所签署或者有关联关系的重要合同情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

　　(1)任何与企业及其附属部门的股权有关的合同;(2)任何在企业及其附属部门的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其他权益限制相关的合同;(3)企业及其关联部门的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同;(4)企业及其附属部门签署的所有重要服务协议;(5)企业及其附属部门签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同;(6)企业及其附属部门签署的所有重要能源与原材料等供应或必需品合同;(7)企业及其附属部门签署的所有重大保险合同;(8)企业及其附属部门以前几年或拟订的任何合并、联合、重组、收购或出售有关的重要文件;(9)企业及其附属部门与主要客户签订的以及与其经营有重大关系的合同;(10)合资、联营、合伙或投资参股及利润共享的合同或协议;(11)公用设施协议;(12)其他重要合同，如联营合同、征用土地合同、大额贷款或拆借合同、重大承包经营、租赁经营合同等等。

　　14、律师需要调查改制企业所拥有知识产权情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列文件，包括但不限于：

　　(1)企业及其附属部门对各项软件、产品所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权、商誉及其他知识产权;(2)提供所有与知识产权有关的注册登记证明及协议。

　　15、律师需要调查改制企业所涉及的重大法律纠纷、行政处罚等情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

　　(1)企业现存的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之调查或质询的详细情况;(2)企业违反或被指控违反卫生、防火、建筑、规划、安全等方面之法律、法规、通知或诉讼的情况;(3)企业所知道的将来可能使之涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实。

　　16、律师需要调查改制企业聘用人员基本情况的，应当在尽职调查清单中要求委托人或者调查对象提供下列相关文件，包括但不限于：

　　(1)企业高级管理成员的基本情况;(2)企业和员工签订的劳动合同样本;(3)企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议;(4)企业职工福利政策的规章或文件。

　　17、律师在向委托人提供的尽职调查清单中，还可以依据改制计划、特点与要求的不同，要求委托人以及调查对象提供其他各类相关的文件或信息。

　　18、在委托人或者调查对象依据尽职调查清单的要求提供各类文件与信息后，律师应当及时、谨慎地对所有材料进行审阅与分析，并据此向委托人以及调查对象提出初步审查意见。

　　19、律师在提出初步审查意见后，应当与委托人或者调查对象进行充分沟通，明确需要进一步调查的具体事项或问题，以利于在反复不断完善的过程中，达到尽职调查工作的全部目的。

　　20、律师在获得全部必备的信息材料后，应当制作最终的尽职调查报告，尽职调查报告一般包括以下内容：

　　(1)报告的目的与范围。明确律师已经由委托人处所获悉的开展尽职调查工作并出具尽职调查报告所要达到的目的。

　　(2)律师的工作准则。律师是否根据有关法律、法规和国有资产监督管理部门的有关规定，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告。

　　(3)律师的工作程序。律师在开展尽职调查工作过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程，包括对调查对象提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况等。

　　(4)报告的相关依据。律师制作调查报告所依据的文件材料以及报告反应情况的截止时间。

　　(5)尽职调查报告的正文。正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围基本保持一致，如公司概况、经营情况、资产状况、知识产权、诉讼以及处罚情况等，正文部分可以分别对每一个具体问题进行分析与解释。

　　(6)尽职调查的尾部。律师对尽职调查的结果，发表结论性意见。

　　21、律师对国有企业改制工作出具法律意见的，应当依据国有资产监督管理部门的要求，就国有企业改制的相关法律问题发表明确的结论性意见。

　　22、律师必须采取书面形式对国有企业改制工作出具法律意见。律师的《法律意见书》，分两种：(1)关于改制方案的《法律意见书》;(2)关于国有产权转让方案的《法律意见书》。

　　23、律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，主要用于产权主体或改制企业向国有资产监督管理部门申请批准改制方案或国有产权转让方案时作为报批配套文件使用。律师应在《法律意见书》中声明非经律师及其所在律师事务所同意，《法律意见书》不得用于企业改制以外的其他目的或用途。

　　24、律师应在尽职调查的基础上，在核实与查证改制方案内容或国有产权转让方案内容的基础上出具《法律意见书》。律师不得在未经调查的情况下，仅针对改制方案或国有产权转让方案的书面内容出具《法律意见书》。

　　25、为产权主体或改制企业编制《改制方案》、《国有产权转让方案》的律师事务所应避免同时出具《法律意见书》。

　　26、律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，一般包括以下内容：

　　(1)出具法律意见书的依据;

　　(2)律师应当声明的事项;

　　(3)律师接受委托人的委托进行尽职调查的情况;

　　(4)律师针对改制方案或国有产权转让方案的具体内容的合法性发表意见(律师按照方案内容逐项发表意见，本部分的具体内容以方案涉及的项目和法规要求的项目为准);

　　(5)律师对改制方案或国有产权转让方案的整体性结论意见。

　　(6)律师认为需要说明的其他问题(包括律师认为需要提出的保留意见及其依据)。

　　27、律师出具《法律意见书》时，应关注国有资产管理部门的审批事项及其重点，其编制方式、详略处理应尽可能符合其作为改制方案或国有产权转让方案之报批配套文件的性质。

　　28、律师对国有企业改制工作出具的《法律意见书》，应当依据国有资产监督管理部门的规定和要求，就已经勤勉尽责而仍然不能作出明确判断，或者已经明确向产权主体或改制企业表示律师保留不同观点的有关事项或法律问题，发表保留意见。

　　29、律师在出具《法律意见书》时，应注意对方案内容的合法性发表意见。律师对方案中存在合法性障碍的事项，可以另行发表有关依法处置方式的意见。

　　30、律师在出具《法律意见书》时，应注意其发表意见所适用的法律、法规的准确性，正确处理法律、法规的效力问题、阶位问题和冲突问题，尤其是企业法、公司法之间的法律冲突问题，使用司法解释或法理作为间接依据时应作出适当说明。

　　31、律师应当在尽职调查与出具法律意见书的过程中，充分听取国有企业总顾问或者法律专业管理部门负责人的意见。

　　五、职工安置和职工权益的保障

　　第一、律师为改制企业出具职工安置方案法律意见书时，需要改制企业提供的资料包括但不限于：

　　1、改制企业提前一周发出的关于召开审议<职工安置方案>的职工代表大会的书面通知及职工代表签收的书面材料;

　　2、职代会《职工安置方案》表决情况统计表;

　　3、审议通过《职工安置方案》的职工代表大会决议;

　　4、审议通过的《职工安置方案》正式文本;

　　5、上级主管部门《关于同意XXX企业改制申请的函》;

　　6、改制企业在职职工人数、职工参加工作时间以及连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况;

　　8、不在岗(包括下岗、内退、退养、劳务、培训、借调、留职停薪或以任何其他形式分流的)职工的基本情况;

　　9、改制企业与职工签订的《劳动合同书》;

　　10、改制企业缴纳职工“三金”的情况说明;

　　11、改制企业职工工伤及职业病的情况;

　　12、改制企业与职工已经存在或可能发生的仲裁或诉讼情况;

　　13、改制企业主要的《劳动纪律》和《规章制度》;

　　14、改制企业其他拟上报政府部门审核的材料等。

　　第二、律师审查职工安置问题的工作内容

　　1、律师在参与国有企业改制与重组过程中，建议改制企业按照《中华人民共和国劳动法》的有关规定确立和职工之间的劳动关系，建立企业自主用工、劳动者自主择业的市场化机制，妥善安置富余职工。

　　2、律师在参与国有企业改制和重组过程中，应注意出现借改制之机侵害职工利益的情况，维护职工的合法权益。同时律师也应谨慎处置改制与重组中发生的各种问题，避免激化矛盾，协助企业和各级政府机关维护社会稳定。

　　3、律师在参与国有企业的改制与重组过程中，应熟悉《劳动法》以及相关的法律法规、部门规章和相关的规范性文件。

　　4、律师在接受产权主体或改制企业委托后，凡是涉及职工合法权益的问题，都应建议委托人听取工会或企业职工代表大会的意见。

　　这一点是非常重要的，很多企业改制最终就是因为未经过职工代表大会形成决议或者召开的职工代表大会无效而造成改制流产。《职工安置方案》必须经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。另外笔者建议改制企业召开职工代表大会时应当采取无记名投票方式进行表决，不宜采取举手表决，一方面更加体现民主审议，另一方面可以收集职工代表大会召开并审议的相关证据。

　　5、律师协助产权主体或改制企业编制有关改制、重组方案以前应尽可能地要求进行有关职工问题的尽职调查。律师在尽职调查过程中，应按照本指引第五章的要求，排除各种干扰，认真收集、审核各项资料，保证尽职调查工作的独立性、真实性和准确性。

　　6、律师在设计有关职工安置问题的尽职调查清单时，应首先了解企业对改制事项的初步意见，并据此寻找尽职调查的重点，例如：

　　6.1了解改制后是否将导致转让方不再拥有控股地位。如转让方在改制或重组后的企业中不占控股地位，律师对有关职工情况进行尽职调查时，应特别注意了解拖欠工资、医药费、挪用职工住房公积金以及欠缴社会保险费等债务情况。

　　6.2了解改制企业将采取何种转让方式进行重组。如以资产形式进行产权转让，并且转让后将涉及职工重新安置或分流的，律师应对转让标的企业的主辅资产情况进行详细调查。

　　6.3了解改制企业准备如何解决遗留的职工问题。如改制企业职工的富裕人员较多，一些问题在采取下岗和再就业政策过程中尚未得到解决，律师在进行调查时，应着重了解企业过去制订的下岗分流方案以及与职工签订的下岗、内退以及退养等协议的内容。

　　6.4改制企业准备采取何种方式安置职工。如转让方希望通过一次性补偿置换职工的全民所有制企业职工的身份，律师在进行尽职调查时，应要求改制企业整理并列明全体职工的基本情况，特别是职工在改制企业连续工作时间的情况，以便下一步测算职工安置费用。

　　7、律师在尽职调查时应注意搜集和研究改制企业原有的政策文件和规章制度;查阅职工代表大会的会议记录及决议;审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本;审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件，并要求改制企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。

　　8、律师在对改制企业提供的职工基本情况的尽职调查中，应具体了解：

　　(1)职工人数、职工参加工作时间以及在改制企业连续工作时间、工资以及职务、职位的基本情况;

　　(2)不在岗(包括下岗、内退、退养、劳务、培训、借调、留职停薪或以其他任何形式分流的)职工的基本情况;

　　(3)改制企业与职工之间签订的劳动合同或协议是否有违反法律规定的内容或条款;

　　(4)改制企业是否存在拖欠职工工资或欠缴社会保险以及住房公积金的情况;

　　(5)职工工伤及职业病情况;

　　(6)职工与改制企业之间是否有已发生或可能发生的仲裁或诉讼;

　　(7)改制后有可能受到影响或发生变更的有关福利制度;

　　(8)改制企业的劳动纪律和规章制度是否符合劳动法的有关规定。

　　9、律师应在上述尽职调查的基础上，接受委托，向委托人出具尽职调查报告。

　　10、律师应在尽职调查的基础上帮助改制企业起草员工安置方案。对产权转让企业，特别是产权转让后转让方不再拥有控股地位的企业，律师应督促企业将员工安置方案提交职工代表大会或职工大会讨论，并要求企业协助职工代表大会按法定要求表决通过员工安置方案。律师在起草改制企业国有产权转让合同时，应将员工安置方案的内容包含在内，并将职工代表大会通过的决议或决定作为附件，和其他改制方案一起上报有关部门批准。

　　11、律师在对国有企业改制工作出具《法律意见书》时，应对职工安置方案明确提出自己的意见。如果律师认为改制企业在职工安置过程中有任何违法或不当之处，应在保留意见中予以陈述或说明。如果律师认为该职工安置方案的实施将给改制企业的生产经营或职工生活造成重大冲击，或出现社会不稳定因素，律师应及时以书面方式向产权主体、上海市国有资产监督管理委员会和上海市律师协会报告，通过有关主管部门进行协调解决。

　　12、国有企业在改制过程中如对员工安置采取以经济补偿的方式进行全民所有制企业职工身份置换的方案，律师应对企业进行员工身份置换的方式是否符合劳动法的有关规定进行认真审核，其中包括：(1)经济补偿的标准是否达到了法定的最低要求;(2)经济补偿的方式是否有合法依据;(3)是否存在违法的强行置换;(4)改制企业和职工是否通过相关的合同或协议来确定身份置换后的法律关系。

　　13、职工身份置换的补偿标准和补偿方式，各地规定各不相同，目前尚无明确统一的法律规定。但在近年实践中，确有因违反劳动法而被国务院三令五申予以纠正的情况发生，因此，律师在帮助改制企业确定方案时应务必把握以下两点：(1)任何方案不能在事实上造成国有资产流失;(2)任何方案不能违反劳动法，从而使职工权益受到侵害。

　　14、律师在帮助改制企业确定经济补偿方案时，应在《劳动法》以及《上海市劳动合同条例》有关规定的基础上，参照上海市人民政府、行业以及企业内部的有关规定计算补偿标准。补偿标准可以高于但不应低于法定标准。律师在帮助改制企业确定经济补偿方式时，除非改制企业确有困难，否则应首先考虑现金即时兑现方式。如果必须选择其他补偿方式时，应以双方自愿协商，特别是职工一方自愿接受为前提。

　　15、在改制企业中，除了接受补偿，进行身份置换的员工外，下列弱势群体，需要律师在工作中予以特别关注，他们的实际困难和安置方式，应在安置方案中予以考虑：

　　(1)协保人员;(2)内退人员;(3)离退休不到5年的在职人员;(4)下岗人员;(5)因公负伤或患职业病，丧失或部分丧失劳动能力的人员;(6)职工遗属;(7)征地农民工，等等。

　　16、国有企业在改制过程中如将现金补偿转为股权补偿，律师在设计改制方案及工作中应注意以下几点：(1)防止出现以保留工作岗位为条件强迫员工选择股权补偿;(2)防止出现打折后的现金补偿，从而侵犯员工合法权益的情况;(3)防止出现强迫以债转股的情况;(4)职工持股应符合法律规定，并应持有相应的股权凭证。

　　六、职工持股会的法律地位问题

　　改制过程中如何解决职工持股问题令企业十分困扰。问题出在股东持股会的法律地位问题上，根据证监会法律部[2000]24号《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》意见，根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函[2000]110号)的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东。另外，根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。

　　根据笔者的实践经验，改制企业可以用职工出资全部新设一个有限责任公司，然后以法人股出现在改制后的企业中，实现职工在改制后公司中的持股和收益。

　　七、产权界定法律事务

　　改制过程中涉及就某一项或几项资产进行产权界定，法律依据主要是根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》(国资法规发[1993]68号)及国家国有资产管理局、财政部、国务院清产核资领导小组办公室《关于印发<关于清产核资中全民所有制企业、单位对外投资的清理和界定的暂行规定>的通知》(1992年11月10日)等有关法律法规、规范性文件。承办律师需要从产权的形成、产权的变化、产权的归属划分几个方面提出书面法律意见。并提示改制企业就产权界定事项向国有资产监督管理部门提出确认申请。

　　八、清产核资法律事务

　　改制过程中，承办律师协助进行清产核资并出具清产核资法律意见，这需要改制企业提供的资料包括但不限于：

　　1、政府主管部门《关于XXX企业改制申请的批复》

　　2、陕西省国资委《关于XXX清产核资申请报告的批复》

　　3、职工代表大会《关于XXX企业改制与资产重组方案的审议情况报告》;

　　4、厂长办公会《关于XXX企业改制与资产重组方案的决议》;

　　5、XXX会计师事务所资质证书及在审计报告签字人员的资质证书;

　　6、《XXX企业清产核资专项审计报告》

　　7、改制企业向省国有资产监督管理委员会提出的《XXX企业清产核资损失核销的申请报告》;

　　8、陕西省国有资产监督管理委员会关于同意XXX企业清产核资的批复;

　　9、相关子公司关于同意参加本次清产核资工作的董事会决议。

　　出具清产核资法律意见的主要依据是国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和《关于规范国有企业改制工作的意见》以及《国有企业清产核资办法》、《国有企业清产核资工作规程》、《国有企业资产损失认定工作规则》等法律、法规及其他规范性文件的规定。

　　对清产核资中涉及到担保、抵押等或有债务的处理：根据《国有企业清产核资办法》第十条第二款以及《国有企业清产核资工作规程》第二十一条规定，在资产清查中应做好企业有关抵押、担保等事项的清理，应当认真对企业总部及所属子企业对内或者对外的担保情况、财产抵押和司法诉讼等情况进行全面清理，并根据实际情况分类排队，并采取有效措施防范风险。

　　笔者作为承办律师对改制企业所涉担保事项处理意见如下(该改制企业属于陕西省)：

　　①、针对改制企业为其他单位金融借款提供连带责任保证担保，应根据陕西省政府《关于进一步深化我省国有企业改革的意见》(陕发[2003]16号文)的规定区别处理：“凡被担保企业已宣告破产、法院已判决被担保企业立即清偿债务的，可按担保本金的100%在净资产中提留;凡被担保企业虽未发生追讨责任，但已资不抵债的，可按担保本金的50%在净资产中提留。提留的担保资产暂留改制后企业，担保责任发生时用于抵偿担保。”

　　②、针对其他单位为改制企业金融借款提供之连带责任保证担保，根据国务院办公厅《关于规范国有企业改制工作的意见》及《中华人民共和国担保法》等规定，在改制以前应就相关变更情况征得债权人和担保人的书面同意，以确保担保责任得到落实。

　　九、国有企业改制过程中涉及到上市公司股权性质变化问题如何处理?

　　如果企业改制中涉及到上市公司股权变性问题，承办律师应该依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、财政部《关于国有股持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》等的有关规定，就改制所上市公司国有股权变动有关问题出具书面法律意见。

　　根据财政部《关于国有持股单位产权变动涉及上市公司国有股性质变化有关问题的通知》之规定，“上市公司国有股持股单位因产权变动引起所持国有股性质发生变化的，国有股持股单位应按产权关系将产权变动方案报地市级以上人民政府、中央企业主管部门、中央管理企业批准，并在方案实施前将国有股权变动事项报财政部核准”，2003年国家设立国资委后，改制企业应将涉及上市公司股权变性报国务院国有资产监督管理委员会核准。

　　另外，上市公司国有股持股单位产权变动后涉及国有股性质变化的，凭财政部批复文件依照规定程序到证券登记结算公司办理所持股份变更登记手续。

　　改制企业如在上市公司持有股份，应首先对上市公司资产进行整体评估，并经国有资产监督管理部门核准，确定改制企业在上市公司所持股份的价值。改制企业在上市公司所持股权属于国有法人股，改制完成后，该部分股权的性质将变为非国有股，股东名称将变更为改制后设立的公司，事实上形成了国有股的间接转让。

　　律师在法律意见中应发表本次改制对上市公司的影响，主要内容包括：1、根据上市公司信息披露的有关规定，改制企业作为上市公司的发起人股东，应及时将改制事项及改制进度向上市公司发出书面通知，并提示上市公司董事会根据有关规定向公众进行信息披露。2、本次改制将使改制企业在上市公司的股东地位由改制后设立的公司行使，但持有的股份比例没有变化，因此该变动没有损害上市公司其他股东的表决权。